Más allá de las leyes formales (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente, información y documentación clínica, y leyes autonómicas en este ámbito), la autonomía del paciente mayor de edad y su derecho al consentimiento informado, ¿están adecuadamente protegidos en la práctica? Dicho con otras palabras: ¿Realmente se respeta la autonomía de las personas mayores y se les consulta debidamente sobre las decisiones que afectan a su salud? El tema es complicado, porque su consentimiento tiene características y peculiaridades propias (mayor atención del profesional, necesidad de más tiempo para tomar la decisión, protocolos adecuados, etc.) y es totalmente razonable plantearse la duda. Además, la falta de respeto por la autonomía del paciente puede aparecer de forma más discreta y sutil. Esto sucede cuando se presume, por la edad y por la enfermedad, que no tiene capacidad para comprender; o cuando se deriva directamente la decisión a los familiares; o cuando se usan voluntades anticipadas, a pesar de que el paciente puede todavía decidir; o cuando no se da el debido cuidado a quien no puede oír bien o habla un idioma distinto; o cuando se conversa entre el profesional y los familiares sobre la salud de la persona mayor, en su presencia, pero como si no existiera. Hay que asegurar que el consentimiento informado se presta correctamente, y buscar instrumentos jurídicos que sirvan de apoyo, proponiendo, llegado el caso, las reformas legales que se juzguen convenientes. El consentimiento informado tiene una doble proyección en el tiempo, en función de si está referido a una voluntad actual (se presta el consentimiento antes de la intervención que va a producirse) o a una voluntad futura (voluntades anticipadas, instrucciones previas); en este segundo caso, tendremos que reflexionar también sobre la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia y su aplicación en el tiempo transcurrido desde que fue aprobada.

Utilizamos la expresión «consentimiento por representación», por ser la que todavía se emplea en el art. 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Lo que, en realidad, queremos tratar aquí es uno de los aspectos más importantes de la protección civil de las personas mayores en el momento en que deben adoptarse decisiones médicas y sus condiciones de salud no les permiten decidir por ellos mismos. La persona mayor ejercita su autonomía a través de otra. El tema es de enorme relevancia y aplicación en la práctica, porque está en proporción directa con la transformación de enfermedades que antes eran mortales en enfermedades crónicas y con el aumento de la esperanza de vida. Hasta 2021, el modelo de representación del Código civil (incapacitación y tutela) no satisfacía adecuadamente las necesidades de protección de las personas mayores en este ámbito, porque era lento en su implementación y no pocas veces desproporcionado, generando excesiva incapacidad, además de estigmatizar a las personas. Con la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, tenemos nuevas formas de protección, teóricamente más agiles, a la par que más discretas, que buscan una mayor eficiencia en la protección de la persona con discapacidad (situación ésta que puede, lógicamente, afectar a muchas personas mayores).La profunda reforma legislativa de 2021, que da como resultado un nuevo sistema de apoyos, ha dejado, paradójicamente, inalterada la Ley 41/2002, que regula la autonomía del paciente. Se hace, pues, imprescindible estudiar, también con profundidad, las implicaciones para las personas mayores con discapacidades, y hacerlo con el cambio de filosofía que inspira la Ley 8/2021 y teniendo en cuenta que no es la edad, por sí misma, la que impone la necesidad de la medida de apoyo (debemos huir, lo volvemos a repetir, de la identificación automática de persona mayor y persona con discapacidad). El punto de equilibrio es difícil, sobre todo cuando aparece la enfermedad mental, pero una vez más la fuerza de los derechos fundamentales (y el del consentimiento informado lo es) debe poner límites. Debe, por ello, articularse correctamente el otorgamiento del consentimiento con las medidas de apoyo existentes; este es el reto jurídico que se plantea en este bloque temático, y está referido tanto a la ley estatal como a las regulaciones autonómicas (en los últimos días, algunas ya se han actualizado, como es el caso de Navarra).

Este bloque temático requerirá el análisis de las experiencias de otros ordenamientos, que se han planteado si el tradicional sistema de responsabilidad civil garantiza el derecho de la persona mayor a recibir una adecuada compensación por el daño que le ha sido causado. Ciertamente, en el Derecho comparado, tal y como señala De Oliveira, hay una búsqueda por esquemas de reparación que sean más rápido y ágiles, pues la persona mayor maneja un tiempo de espera distinto. Hay, además, debates de calado entre la opción subjetiva u objetiva del fundamento de la responsabilidad. Unido a todo ello, puede también explorarse la vía de la resolución extrajudicial de los conflictos y la mediación sanitaria. Mientras tanto, mientras esperamos un camino más expeditivo para la compensación del daño, pueden adoptarse prioridades como las que garantiza el Derecho brasileño a las personas mayores, al menos para los requisitos procesales en casos de responsabilidad médica. La presencia de un investigador brasileño en nuestro equipo de trabajo nos permitiría disponer de completa información.

Otro bloque temático, con un campo de investigación amplísimo, será el de la E-Health, en el que se englobaría el concepto más restringido de telemedicina. Los desarrollos tecnológicos plantean un nuevo desafío en los derechos de los pacientes de las personas mayores, siendo además un tema especialmente sensible para este colectivo. A nadie se le oculta que la disparidad en el acceso a la información de la salud, a los servicios y a la tecnología puede determinar un menor uso de los servicios de atención, un menor conocimiento del tratamiento de las enfermedades crónicas y, a la larga, un empeoramiento de la salud. Dicho con otras palabras: la planeada expansión en el uso de las nuevas tecnologías en el ámbito de la salud requiere ser prudentes; en verdad, es la persona mayor la que suele utilizar menos la tecnología y la que muestra ansiedad y problemas de visión, audición, memoria, concentración y coordinación motora. Ahora bien, no cabe duda que, si los obstáculos señalados se tienen en cuenta y todos los implicados (desde el profesional sanitario hasta los fabricantes y programadores) logran removerlos, el principal beneficiario puede ser la persona mayor, que obtendría asistencia médica sin perder su independencia y el vínculo con su entorno (casa, familia, amistades, etc.). La remoción de los obstáculos permitiría, además, cumplir los objetivos del envejecimiento saludable, porque se monitoriza en remoto la salud de las personas, sin tener que acudir al centro de salud u hospital, lo que les permite mantener su independencia, vivir en casa y no verse privados de la ayuda que le es necesaria. Las implicaciones jurídicas de las nuevas tecnologías son evidentes, y también el posible conflicto con los derechos fundamentales. Será necesario revisar los esquemas de la protección jurídico-civil de los datos personales y confrontarlos con las nuevas tecnologías aplicadas a la salud de las personas mayores. Los problemas de privacidad y seguridad van a aparecer, y pueden hacer todavía más vulnerables a las personas mayores. Todo ello sin olvidar los aspectos éticos y deontológicos, que también deben jugar un papel importante; ejemplo paradigmático de la discriminación puede ser la solución digital para acceder al servicio de salud, cuando se articula sin tener en cuenta las barreras físicas y sensoriales de acceso de las personas mayores, obligando a depender de una tercera persona y ahondando en la brecha digital.

En 2021 entró en vigor el Reglamento UE 2017/745, sobre dispositivos médicos, conocido como MDR. La normativa ha provocado que algunas empresas de tecnología médica estén desistiendo de obtener autorizaciones para sus dispositivos, pues se enfrentan a un proceso regulatorio con mayores requisitos, costes y tiempos de espera. Esto puede significar que, en poco tiempo, los hospitales no puedan acceder a dispositivos y herramientas que ha utilizado durante décadas. Existe también un problema con la recertificación, que se está completando con muchas dificultades y retrasos, y con muy pocas agencias autorizadas. Fabricantes de dispositivos tan esenciales como marcapasos están llamado la atención sobre la situación: no se pueden permitir el medio millón de euros que se necesita para realizar un estudio clínico, a pesar de que estos productos tienen 30 o 40 años en el mercado y han demostrado ser totalmente beneficiosos para los enfermos cardíacos. La situación descrita puede desembocar en que no se garantice adecuadamente que los médicos y los pacientes tengan acceso a los dispositivos necesarios. A los problemas derivados del cambio normativo, hay que añadir los propios de la cadena de suministro causada por la guerra y las consecuencias de la pandemia de la Covid-19.Es previsible, en este estado de cosas, que se produzcan escenarios de responsabilidad civil: responsabilidad por uso de productos no autorizados, responsabilidad por negligencia médica, responsabilidad por falta de asistencia médica, etc. Y que la desprotección afecte especialmente a las personas mayores, que son las que más demandan la asistencia médica. Otro reto, dentro de este apartado y directamente relacionado con las personas mayores, es el que deriva de la consideración del factor humano, que no siempre está presente en los productos y servicios sanitarios. Puede parecer una cuestión menor, pero no lo es. No ser capaz de abrir un blíster, tomar la dosis errónea o desconocer el funcionamiento de aparatos e instrumentos puede llevar terapias ineficientes o, lo que es peor, a ausencia de terapia y, eventualmente, a la pérdida de funciones o a la muerte. Se abre, pues, otra vía de investigación, en el que incidirán normativa de medicamento, de productos sanitarios y de responsabilidad civil, en la medida, en este último caso, en que puedan derivarse daños a las personas.

El campo de la investigación biomédica nos plantea nuevos retos con relación al envejecimiento de la población. Se observa ya con preocupación la falta de medicamentos aprobados para tratar ciertas enfermedades que afectan principalmente a las personas mayores, situación que se ha agravado con la Covid-19. El uso off-label o fuera de ficha técnica (FFT) de medicamentos nos sitúa ante un escenario especialmente preocupante, porque está en juego la salud de las personas y van a plantearse problemas de consentimiento informado y de responsabilidad civil. La cuestión tiene, por otra parte, íntima conexión con los llamados medicamentos reposicionados: se identifica un nuevo uso para un medicamento ya existente, pero no se asumen los costes de una nueva autorización al tratarse de medicamentos con patente caducada o próxima a caducar, existiendo ya una propuesta en la Unión Europea para apoyar que organizaciones sin ánimo de lucro y entidades académicas puedan realizar actuaciones en la reposición de medicamentos (disponible la información de la propuesta en: https://health.ec.europa.eu/system/files/2021-10/pharm773_repurposing_annex_en_0.pdf); el objetivo de la propuesta es facilitar el reconocimiento regulatorio de las nuevas indicaciones  de los medicamentos autorizados cuando su titular no toma la iniciativa de solicitar un nuevo uso terapéutico; será de gran utilidad analizar las nuevas vías de esta investigación, como el sugerente y ambicioso Repurposing Pilot Project de STAMP (https://www.ema.europa.eu/en/news/repurposing-authorised-medicines-pilot-support-not-profit-organisations-academia) con el apoyo de la Agencia Europea del Medicamento, al que se refiere el Reglamento (UE) 2022/123 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de enero de 2022.  Otro reto, quizás más conocido, pero sin resolver, lo presentan los ensayos clínicos. Cuando, hace años, se constató que a la población infantil se le suministraban medicamentos que habían sido ensayados en adultos, fue fácil llegar a la conclusión de que no se estaban haciendo bien las cosas, y las instituciones responsables iniciaron procesos para promover y controlar ensayos clínicos pediátricos. En el caso europeo, la Agencia Europea del Medicamento estableció nuevas reglas y creó el Comité Pediátrico. Lo mismo está sucediendo con las personas mayores. Su sistemática infrarrepresentación en ensayos clínicos de medicamentos que, más tarde, van a tomar, significa que los medicamentos pueden no ser lo adecuados y seguros que deberían ser. De hecho, el cuerpo de las personas mayores causa cambios considerables en la farmacocinética y farmacodinamia de las sustancias: las personas mayores presentan frecuentemente comorbilidades, toman varias medicinas, son potencialmente más frágiles que los adultos más jóvenes y pueden hacer más problemática la explicación y la emisión del consentimiento. Por todas estas razones, la inclusión de las personas mayores en un ensayo clínico hace el ensayo más complejo y más costoso (lo que vendría a explicar la poca representación a la que antes hemos aludido). Desde la Agencia Europea del Medicamento, hace años se propuso cambiar este estado de cosas, pero los resultados no han sido satisfactorios. Los datos son elocuentes: el 75% de las personas que padecen cáncer tienen más de 65 años y la enfermedad oncológica en la persona mayor presenta características propias. En el plano jurídico, creemos que una línea de investigación se abre para tratar todo lo relacionado a la intervención de las personas mayores en los ensayos clínicos, donde las lagunas de nuestra legislación son más que evidentes. En una primera aproximación, llama la atención que el Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, los Comités de Ética de la Investigación con medicamentos y el Registro Español de Estudios Clínicos, no contenga un tratamiento específico del consentimiento informado de las personas mayores de edad, cuando sí toma en consideración otros grupos (menores y personas con discapacidad). Por tanto, no se trata solo de exigir una mayor inclusión de las personas mayores en los ensayos clínicos, sino también un mayor rigor en la presentación de los requerimientos técnicos de la investigación y un tratamiento de los temas de consentimiento informado más acorde con el respeto a las peculiaridades de las personas mayores. La inclusión de los mayores en los ensayos iría también en la línea de una medicina cada vez más personalizada. Otras cuestiones para el análisis y la propuesta de mejora legislativa son la del art. 4 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica, que no ha sido adaptado tras la reforma de la Ley 8/2021 y sigue remitiéndose a la figura (ya desaparecida) de la incapacitación judicial al tratar del consentimiento y la información.

Tradicionalmente la relación asistencial se ha descrito, desde el punto de vista de los sujetos, como la relación médico-paciente. En el entorno de las personas mayores, un colectivo cada vez más numeroso y generador de pacientes crónicos, es evidente que no siempre actúa el médico, y cada vez más aparece la idea del cambio de tareas (task shifting), permitiendo que otros profesionales sanitarios lleguen a realizar tareas que en otros tiempos estaban reservadas al médico. Es tarea del Derecho establecer nuevas reglas adaptadas a la realidad actual de la relación asistencial. Otros aspectos novedosos, hasta ahora escasamente tratados, requieren nuestra atención. El papel del cuidador (o cuidadores, si la persona es atendida por varios) es realmente importante, como hemos podido ver a propósito de la situación de la Covid-19, y merece un tratamiento jurídico que hasta ahora no ha tenido y en el que hay implicaciones tanto sanitarias como jurídicas (¿puede llegar a ser el cuidador un guardador de hecho?). Son variadas, además, las situaciones: cuidados en el hogar, cuidados en la residencia, cuidador familiar, cuidador profesional, personas mayores sin discapacidades, personas mayores con discapacidades, etc.  También merecen atención las consultas en grupo, iniciativas que tienen difícil encaje con la protección datos personales, o las ayudas entre personas (help people to healp each other).

Tenemos aquí otro gran reto, pues, con independencia del estado de salud de la persona mayor, que puede o no estar deteriorada, existe una limitación a las posibilidades de movimiento y de autonomía de la persona. Debería haberse aprovechado la reforma de la Ley 8/2021, para regular de manera adecuada y de forma singular este tipo de ingresos, pero no se ha hecho y ahora surge la duda de si se va a seguir aplicando el art. 763 LEC, que nunca fue la solución ideal para aplicar a las personas mayores. Habrá, pues, que analizar la situación, tras la reforma de la Ley 8/2021 y ver cuál es la interpretación que le dan los Jueces y Tribunales a la cuestión planteada, sin perjuicio de que podamos proponer nuestras propias soluciones. En los años del proyecto es previsible que se acumule suficiente experiencia en la aplicación de la nueva regulación de la ley para que podamos evaluar se están respetando la autonomía de las personas mayores. Por otra parte, también hay que poner el foco de atención en los derechos de las personas mayores una vez internadas: ¿se respeta su autonomía?

Un problema que está también relacionado con el anterior y que debe preocupar es el de la persona mayor en situación de desamparo y la posibilidad de que sea objeto de un acogimiento familiar. La vida en el propio hogar (sin duda, la opción preferida mayoritariamente) puede no siempre ser factible y no necesariamente por razones de pérdida de capacidad. Aquí, además, se entrecruzan el progresivo envejecimiento de la población y la soledad. Existen ya estudios sociológicos, que ponen de manifiesto la evolución hacia una sociedad de personas que van a vivir solas y en ello influye también el descenso de la natalidad y la pérdida de la solidaridad familiar. Convendría analizar la figura, más allá de los aspectos administrativos y detenerse en su contenido jurídico-civil de la mano de la legislación estatal y autonómica.

¿Están discriminadas las personas mayores a la hora de contratar seguros de salud? A partir de ciertas edades, se constata la dificultad para acceder a los seguros privados de salud. A medida que se envejece, es más difícil contratar un seguro de salud. Tener 60 o 65 años ya es ser muy mayor para los seguros de salud, y algunas aseguradoras no renuevan la póliza cuando se llega a una edad determinada, anulándola de forma automática, o bien desaparecen coberturas (hospitalización, por ejemplo) o bien solo se ofrece el cuadro médico con copago. Habría, pues, que prestar atención a los seguros de salud específicos para las personas mayores, constatar si realmente existe discriminación y efectuar propuestas de mejora legislativa en este ámbito. En este punto, será objeto de análisis si la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y más concretamente su art. 26, que establece como sanción la nulidad de pleno derecho, podrían tener aplicación en las pólizas de seguros.

Residen en España (Alicante, donde se ubica el grupo investigador, es buen ejemplo de ello) muchos ciudadanos extranjeros mayores de 60 años. Las conexiones territoriales de estas personas con nuestro país son determinantes en muchos casos para proteger sus derechos relacionados con el envejecimiento y su salud. Por otra parte, en el ámbito de la Unión Europea la protección de los adultos fue objeto de atención en el Programa de Estocolmo y en una Resolución del Parlamento Europeo en el año 2008 y aunque no existe una legislación en la materia, el Parlamento Europeo presentó el 3 de abril de 2017 un informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la protección de los adultos (disponible en 2015/2085(INL) Comisión de Asuntos Jurídicos, Ponente: Joëlle Bergeron, disponible en https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2017-0152_ES.html), proponiendo, entre otras acciones, que la Comisión presente una propuesta de Reglamento destinada a reforzar la cooperación entre los Estados miembros y a mejorar el reconocimiento y la ejecución de las decisiones sobre la protección de los adultos vulnerables.